Das OLG Köln hat am 27.3.2018, Az. 18 U 134/17, einen Hinweisbeschluss erlassen, wonach ein Rücktritt vom Kaufvertrag trotz zuvor installiertem Software-Update möglich ist.
Das Oberlandesgericht Köln führt in seiner Entscheidungsbegründung aus, dass das Fahrzeug schon wegen des Einsatzes der Steuerungsoftware mangelhaft gewesen sei. Steht ein Sachmangel bei Gefahrübergang fest, sei der Anspruch des Käufers auf Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache zunächst nicht vollumfänglich erfüllt worden. Werde dem Käufer die als Nachbesserung in Betracht kommende Leistung – hier das Software-Update – nicht unter Anerkennung des ursprünglichen Mangels als Nacherfüllung angeboten und lasse der Käufer die Leistung auch deshalb durchführen, weil er eine Gefährdung der Betriebszulassung befürchten müsse, verbleibe es dagegen bei der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Schuldners bzw. Verkäufers für das Gelingen der (Nach-)Erfüllung. Zudem seien den Kunden die zur Beurteilung des Erfolgs der Nachbesserung notwendigen Details nicht bekannt gewesen. Das spreche dafür, dass der Käufer die erfolgte Nachbesserung inhaltlich nicht habe billigen wollen, sondern an der Durchführung des Software-Updates nur deshalb mitgewirkt habe, um das Fahrzeug weiterhin nutzen zu können. Der Käufer müsse allerdings konkrete Sachmängel darlegen, die auf das Software-Update zurückgehen sollen.
Das Oberlandesgericht hat eine Beweiserhebung angeordnet, zu deren Vorbereitung er dem Verkäufer aufgegeben hat, die Wirkungsweise der ursprünglich, d.h. vor dem Software-Update, zur Motorsteuerung eingesetzten Software in beiden Betriebsmodi sowie des Software-Updates darzulegen. Sodann soll mit Hilfe eines Sachverständigen insbesondere darüber Beweis erhoben werden, ob das Software-Update nachteilige Auswirkungen auf die Leistung, den Verbrauch, die Stickstoffoxid- und die CO2-Emissionen und die Lebensdauer des Fahrzeugs bzw. einzelner Bauteile hat.
Ähnliches hatte das LG Flensburg auch versucht, aber keinen technischen Dienst gefunden, der das Fahrzeug prüfen wollte. Dies wurde damit begründet, dass sie für das KBA Messungen durchgeführt hätten und die Ergebnisse ja bekannt seien.
