Das OLG Karlsruhe ist weiterhin der Auffassung, dass die Nachbesserung per Software-Update unzumutbar sein dürfte, da das Update vom Hersteller des Motors und Urheber der ursprünglichen Schummelsoftware stamme. Vor diesem Hintergrund soll ein Rücktritt selbst ohne vorherige Nachfristsetzung möglich sein. Ggf. würde das Gericht aber eine Frist von zwei Monaten für ausreichend erachten.
Es hatte u.a. ausgeführt, dass die Lieferung eines Kraftfahrzeugs, dessen Motor (EA 189) mit einer Software ausgerüstet ist, die zwei unterschiedliche Betriebsmodi für den Prüfstand und die Straße aufweist, wobei nur ersterer die Abgasrückführung dergestalt optimiert, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte eingehalten werden, eine Pflichtverletzung des Kaufvertrags in Form der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache (jedenfalls nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB) darstellen dürfte. Diese Pflichtverletzung dürfte erheblich sein (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB). Dies ergebe sich schon daraus, dass das Kraftfahrt-Bundesamt tätig werden musste. Die ggf. nur geringfügigen Nachbesserungskosten stünden dem nicht entgegen.
Es spreche vieles dafür, dass der Käufer ausnahmsweise ohne Setzung einer angemessenen Nachfrist zum Rücktritt berechtigt sein könnte, da die ihm einzig zustehende Art der Nacherfüllung in Form der Nachbesserung (per Software-Update) durch den unstreitig allein dazu fähigen Hersteller des Motors und Urheber der ursprünglich inkorporierten Abschalteinrichtung nach § 440 Satz 1 Var. 3 BGB möglicherweise unzumutbar wäre. Dies dürfte unabhängig davon gelten, ob der VW AG als Herstellerin des Motors eine arglistige Täuschung oder ein anderes zu einer eigenen deliktischen Haftung führendes Verhalten angelastet werden kann, wofür allerdings nach Ansicht des Senats Einiges spricht.
Unabhängig davon würde eine von dem Käufer gesetzte, aber unangemessen kurze Frist den Lauf einer angemessenen Frist in Gang setzen, die der Senat unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls mit maximal zwei Monaten bemisst.
Auch zu den Modalitäten der angestrebten Rückabwicklung hat der Senat in einigen Fällen bereits Hinweise erteilt. Den vom Käufer bei einer Rückabwicklung geschuldeten Nutzungsersatz könnte der Senat demnach in Fällen der vorliegenden Art in Anlehnung an den Bundesgerichtshof auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km berechnen.
